- פרטים
-
קטגוריה: משא ומתן
-
פורסם בראשון, 09 אוגוסט 2020 20:07
-
נכתב על ידי Super User
-
כניסות: 553
המסחר הוירטואלי באינטרנט לפי ההלכה היהודית
מאמר מאת הרה"ג רבי שמואל ברוך גנוט שליט"א,
מחבר הספרים: 'משנת תפילין', 'שלהי דקייטא' ,'ויאמר שמואל', ועוד ספרים
מדין קנין כסף
א. קנין כסף מדין עבד כנעני.
ב. קנין עבד כנעני בממונות.
ג. קנין כסף במטלטלין.
ד. טופס הזמנה בהתחייבות ושטר חוב.
מדין קנין סיטומתא
א. קנין סיטומתא בכסף.
ב. קנין סיטומתא בדשלב"ל.
ג. קנין סיטומתא בצרוף דינא דמלכותא דינא.
התחייבות
א. התחייבות וגדרה.
ב. אופני התחייבות המועלת באחריות.
ג. התחייבות גופו וממונו.
ד. התחייבות בשטר.
ה. בדבר שלא בא לעולם.
ו. התחייבות בנכרי.
קנין בדבר שאינו מסוים
(התחייבות בדבר שאינו מסוים)
דבר שאינו ברשותו
א. האם נחשב לדבר שלא בא לעולם.
ב. כשהחפץ בר הישג בכל מקום.
ג. כשהלוקח ידע שהחפץ אינו ברשות המוכר.
ד. כשמחיר החפץ נקבע ע"פ מחירון קבוע.
מדין קנין כסף
א. קנין כסף מדין עבד כנעני.
ב. קנין עבד כנעני בממונות.
ג. קנין כסף במטלטלין.
ד. טופס הזמנה בהתחייבות ושטר חוב.
א) התשלום עבור הזמנת המוצר באתרי המסחר הוירטואלי באינטרנט מסופק ע"י כרטיס אשראי. הלקוח מקליד ע"ג צג המחשב את מספר כרטיס האשראי שלו ופרטים נוספים על זהותו, וחברת האשראי נדרשת לאשר האם אכן הפרטים נכונים. הקניה מתבצעת עם הסכמת חברת האשראי לשלם עבור המוצר והיא משלמת עליו בזמן שקבעה עם חברת אתר הקניה (ע"פ הסכמים מוקדמים בין ב' החברות). הלוקח מצידו ישלם לחברת האשראי את הסכום ששילמו בזמן ובתאריך שקבע עימם ותשלומו אינו קשור לאתר הקניות שבתקשורת המחשבים. וכן יש לדון בקניה טלפונית דרך כרטיס האשראי.
נראה דיש לדמות צורת סחר מכר זו לדברי הש"ס בקידושין (ז, א), הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני, עבד כנעני לאו אף ע"ג דלא קא חסר ולא מידי קא קני נפשיה, האי גברא נמי אע"ג דלא קא חסר ולא מידי קא קני לה להאי איתתא. ופרש"י (ד"ה מדין עבד): דתנן במתני' לקמן (כב, ב) קונה את עצמו בכסף ע"י אחרים שאחרים פודין אותו בממונן והוא קונה עצמו ויוצא לחירות, ואע"ג דלא חסר איהו בהאי ממונא מידי, עכ"ל. וא"כ ה"ה הכא, דחברת האשראי משלמת לחברת אתר הקניות ועי"כ מזכים החפץ ללוקח. (וכאמור לעיל, שהתשלום שמשלם הלקוח אינו ניתן כלל לחברה ממנה רכש את המוצר אלא לחברת האשראי בלבד).
ובגדר קנין כסף מדין עבד כנעני מצינו כמה ביאורים: א) בשו"ת הרדב"ז (מובא במל"מ אישות פ"ה א') ביאר דמדין עבד כנעני אנו למדים דעיקר קנין כסף הוא בכסף שקיבל המוכר ולא בנתינת הקונה, ואין צריך שיחסר מממונו דלוקח. ולכן אע"פ דלאו חסר כלום מ"מ המוכר נהנה. והאבני מילואים (סי' ל"א סקכ"ד) הביא ראיה לדבריו מהא דאיתא בעירובין (סב, א) דשוכרין מן הנכרי בפחות משו"פ, דגביה בן נח פמשו"פ הוי ממון. ומוכח דאזלינן בתר מקבל דהא לגבי נותן אין זה ממון, וישראל מישראל כהאי גונא לא מהני, וכדברי הרדב"ז דמעבד כנעני יליף דלא בעינן לגמרי נותן. וכ"כ בשו"ת אבנ"ז (תנ"ה אות ג'). ובקצוה"ח (קצה, ט) כתב דמה דקכ"ס מדין עבד כנעני מועיל ע"י אחרים הוא מפני דעיקר הקנין נעשה בזה שהמוכר מקבל מעות, עי"ש. וכ"ד המחנ"א (שלוחין ט"ו) ועוד פוסקים.
ב) דעת הריטב"א (קידושין שם) היא כך, וז"ל: נתינת אחר בשבילו חשיבא כנתינתו, עכ"ל. ומשמע דסבר דגם הקונה מדין עבד כנעני בעינן נתינת הקונה, רק מ"מ נתינת האחר חשובה כנתינתו עצמו. ובקידושין (שם ע"ב) איתא: שתי בנותיך לשני בני בפרוטה מהו בתר נותן ומקבל אזלינן והאיכא ממונא או דלמא בתר דידהו אזלינן והא ליכא. וכ' התוספות דמיירי בבנות קטנות דקידושין דאב נינהו, דאי בגדולות ואב מקבל קידושין בתורת שליחות פשיטא דבעי פרוטה לכל אחת מהן, דשליח לא עדיף ממשלחו, דבתר נותן דקאמר לאו דוקא שהרי הנותן ע"כ בתורת שליחות בניו הוא בה, ואי בתר נותן אזלינן הוי בעי שתי פרוטות כאילו הבנים בעצמם מקדשין וכו'.
ודברי התוספות תמוהים דהרי בגמ' אמרי' דאי בתר נותן איכא ממונא והתוס' כתבו דליכא ממונא. וביאר המהרי"ט דהתוס' סברו דנתינת הנותן חשיבא כנתינתו, והוקשה לתוס' דא"כ הו"ל כאילו ב' בני אדם נתנו כ"א חצי פרוטה דלא מהני, ותירצו דבתר נותן לאו דוקא היינו דלא מקיימי הקידושין משם נתינת הנותן רק משום קבלת המקבל, אבל ודאי דאזלינן בתר נותן, עי"ש. הרי דחזינן דכן גם דעת התוספות להבנת המהרי"ט. וכ"כ האבנ"ז (שם) בדעת הרמב"ן (קידושין דף ח') בסוגיה דמשכון.
וכעי"ז ביאר הגר"ח בחידושיו על הרמב"ם (מלוה ולוה פ"ה ד"ה אכן) דבקנין כסף בעינן נתינת הלוקח וחסרונו ע"י נתינתו זו, אלא דמדין עבד כנעני נילף דכאשר חבירו נתן כסף והחסיר ממונו עבורו, חשיב כאילו נחסר הלוקח, ומהני קניינו [ורק דהגר"ח הוסיף דמהני מדין שליחות וזכיה]. וכ"כ לבאר בס' ברכת שמואל (קידושין סי' ו' ד"ה ונסביר). ולפירוש זה ביאר הגר"ש שקופ ז"ל (קידושין סי' ט' ד"ה וכן) דלהכי אין מועיל להקנות לו ע"י אחרים שלא מדעתו, דמאחר ונתינת הקונה הוא חלק בלתי נפרד מצורת הקנין (ורק נתינת האחר למענו חשיבא כנתינתו) אזי כשאין זה מדעתו לא חשיב שנתן.
ג) כתב הירושלמי (קידושין פ"א ה"ג) וז"ל: ר' ירמיה בעא קומי ר' זעירא הא לך כסף זה שתצא שדך להפקר, א"ל לא יצאה, מה בין זה לזה, זה זוכה לבן דעת וזה לא זוכה לבן דעת. וכ' הדברי חיים (מכירה א' בהגה"ה מבהמ"ח) דמדברי הירושלמי מוכח דדין עבד כנעני ענינו מגדרי זכיה שזוכה המקח עבור הלוקח, וזכין לאדם שלא בפניו. ולקמן יובא דכן דעת רבים מגדולי האחרונים שפירשו כן בדעת הרמב"ם. [וכ"ש הכא דהוי בפניו, שהרי הלוקח עצמו מפעיל את "משחרר הכנעני", היינו חברת האשראי] .
ומכל מקום נראה לדמות את צורת התשלום בכרטיס אשראי לקנין כסף מדין עבד כנעני, על כל צורותיו והגדרותיו ההלכתיות. וכאשר שילמה חברת האשראי לחברת הקניות בתקשורת המחשב הרי"ז קונה בקנין כסף, ודומה לראובן (חברת האשראי) המשלם לשמעון (בעל האתר) בכדי שישחרר את עבדו הכנעני של שמעון (ובמקרה דנן היינו המוצר המבוקש המצוי בבעלות אתר הקניות שבתקשורת הוירטואלית), וכן ה"ה בקניה דרך הטלפון ע"י חיוב כרטיס האשראי, שבשעת תשלום חברת האשראי קונה בהנ"ל.
ב) הרמב"ם (פ"ה מאישות) הביא דין קנין כסף מדין עבד כנעני אך לא הביאו בהלכות מכירה. וכתב הר"ן (קידושין שם) דשמא ס"ל להרמב"ם דדוקא גבי קידושין גמרינן מעבד כנעני משום דעבד ואשה כהדדי נינהו, דעבד גמרי "לה לה" מאשה, אבל לענין ממון אין למדין מעבד כנעני. ובביאור דברי הר"מ לפום שיטת הר"ן כתב האמרי בינה (קונטרס בדיני קנינים סי' ד') דהר"מ סבר דדין עבד כנעני לא שייך לקניני ממון מפני דעיקר הקנין חל מצד הקונה ומשו"ה בעינן דהלוקח יתן את הממון ולא מהני נתינה ע"י אחרים. ודבריו תואמים את דברי הריטב"א וסיעת האחרונים שהזכרנו לעיל דקכ"ס יסודו נתינת הלוקח. [ועוד בדעת הר"ן יעויין כס"מ מכירה א, ו ובב"י ק"צ ומהרי"ט אלגזי בכורות פ"ה ובדרוש וחדוש לרע"א ח"ב דף ס"ב מדפי הספר ובאור שמח אישות ה, כד ובאבן האזל מכירה א, ו ובהשמטות להלכות אישות].
אמנם רבים מהאחרונים (פנ"י, רעק"א, וחי' חמדת שלמה שם ובשו"ת אבנ"ז שם אות ו' ז') הקשו דהא דין עבד כנעני לא נילף מקרא, אלא הוא סברא בעלמא, ומהיכי תיתי לחלק ולומר דנאמר דוקא גבי קידושין ולא גבי ממונות. ולכן פי' רבים מרבותינו (הנ"ל, ועי' בס' המקנה ודברי חיים חו"מ מכירה א') דפשיטא דגם להר"מ מועיל בקנין ממון, אך בממון אין בזה שום חידוש, דפשוט דיכול לרוכשו מדין זכין לו לאדם. ולפי"ז הקונה בכרטיס אשראי קונה מדין עבד כנעני מדין זכין.
והנה א"נ דקנין כסף דעבד כנעני מהני בממונות מדין זכין, א"כ לא שייך קנין זה בגוי אשר איתמעט מפרשת שליחות וזכיה. וכ"כ הגרח"ס (שם), דאע"פ דדין עבד כנעני אינו ממש דין שליחות וזכיה, מ"מ מאחר והוא מחלות שליחות וזכיה אזי נכרי הופקע מיניה. אך המחנ"א (שלוחין ט"ו) והקצוה"ח (קכג, ה) ורעק"א (בגליון שו"ע ק"צ, ד) כתבו דקנין עבד כנעני מועיל גם בגוי, כיון דאין הישראלי זוכה במידי לעכו"ם אלא קנינו הוי כמעשה קוף בעלמא וממילא זכה העכו"ם. וכן מצינו בקידושין כ"ג דעבד כנעני יוצא ע"י אחרים בעל כורחו משום דקבלת רבו גרמה לו, [ואולי שאני עבד כנעני דהוטבל לשם גירות], ונפ"מ גם לנדו"ד. אך א"נ דעכו"ם איתמעט מקנין עבד כנעני א"כ צ"ע אמאי השמיט הר"מ דין עבד כנעני בהלכות מכירה ולא פירש דין זה, ועי' בשו"ת ערך שי חו"מ ס"א שעמד בזה.
ג) אך מאחר ובד"כ הקניות המתבצעות דרך המסחר הוירטואלי או דרך הטלפון הם במטלטלין ובנכסי דניידי, יל"ע כיצד נוכל לפעול בקנייתו מדין קנין כסף. וכדלהלן:
ב"מ מז, ב. אמר ר' יוחנן דבר תורה מעות קונות ומפני מה אמרו משיכה קונה גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה. וכ' הר"מ (מכירה פ"ג ה"ה) וז"ל: ולמה תיקנו חכמים שלא יהא מעות קונה גזירה שמא יתן הלוקח דמי החפץ וקודם שיקחנו יאבד באונס, וכגון שנפלה דליקה ונשרף או באו ליסטים ונטלוהו, ואם יהיה ברשות הלוקח יתמהמה המוכר ולא יציל, לפיכך העמידוהו חכמים ברשות המוכר כדי שישתדל ויצילהו החפץ. וכן נפסק בשו"ע (קצח, א). נמצא שא"א לקנות מטלטלין ע"י קנין כסף אלא דוקא בקניני משיכה והגבהה.
ובשלמא כשהמוצר הגיע ליד הלוקח מצינו דעות ראשונים ואחרונים [חדושי המאירי ר"פ הזהב, שו"ת נוב"י קמא יו"ד ס"ט בדעה קמייתא דהשו"ע רד, ב ומשפט שלום ר"ד הג"ה אות ה' ואבנ"ז חו"מ ל"ד בדעת הר"מ ועוד] שכתבו שכאשר החפץ הגיע לידו וקנאו במשיכה או בהגבהה, מהני קנין הכסף למפרע.
אך יל"ע מהו הדין באופן שהקונה התחרט מקנייתו בקנין כסף לפני שהגיע החפץ לידו. ונראה דישנם אופנים רבים בהם יוכל לקנות מאתר הקניות שבתקשורת המחשבים בקנין כסף:
א) המרדכי בהגהותיו (ב"מ רמז תמ"ט) כתב בשם העיטור (מאמר ב' קנין י"א ע"ד) דכשמכר לו חיטים בבית דלא שכיחא ביה דליקה מעות קונות, וה"ג בירושלמי (שם פ"ד ה"ב) דהנותן לחבירו י' דינרין שיקנה ממנו מאה מידות יין אם היה היין בביתו שרי, דלית ביה משום ריבית כיון שיש לו בבית נקנין מיד, ואם התנה עמו שיעמיד לו היין מגו כרמא אסור. ופי' הירושלמי דבכרם דשכיחא ביה דליקה גזרו דלא יועיל בו קנין כסף, אך בבית דל"ש, לא גזור רבנן. וכתב הב"י (חו"מ קצ"ח ד"ה כתוב) דאין נראה כן מדברי הפוסקים, וכן בדין שלא נתנו חכמים דבריהם לשיעורים (שבת לה:). אולם הרמ"א (קצח, ה) הביא דברי המרדכי בשם יש אומרים, ועי' נתיבהמ"ש.
ונראה דמחלוקתם תלויה בביאור תקנת חז"ל לקנות מטלטלין בקנין משיכה ולא בקנין כסף. די"ל דחכמים ביטלו את קנין כסף בכל צורה שהיא וממילא לא איכפ"ל האם ישנם אופנים שבהם אפ"ל דלא גזרו שיקנה במשיכה דוקא. א"ד דחכמים לא ביטלו את קנין כסף המועיל מהתורה ורק הוסיפו תקנה לטובת הלוקח שיקנה במשיכה, אך באופנים שאין בזה כל תועלת, העמידו דבריהם על קנין רחמנא. ונידון זה תלוי ועומד מחלוקת ראשונים ואחרונים וכדלקמן:
בעירובין (פ"א) כתיב במתני' נותן אדם מעה לחנוני ולנחתום כדי שיזכה לו עירוב דברי ר"א, וחכמים אומרים לא זכו לו מעותיו. וכתב רש"י דכיון דמעות אינן קונות לא סמכא דעתיה דהאי ולא הוי אדעתיא לאקנויי. והרא"ש (שם סי"ג) הקשה ע"ד רש"י דהיה לו לומר משום דמעות אינן קונות. ונראה דרש"י ס"ל דחכמים לא ביטלו את קנין כסף וכשלא חזר בו הקונה מקנינו אכן קנה למפרע בכסף ולא בקנין משיכה, ולהכי לא נקט דמעות אינן קונות דכה"ג שהקונה לא חזר בו אכן קנאו מקנין כסף, אך הרא"ש סבר שכשתיקנו משיכה ביטלו לגמרי את קנין כסף ולהכי הקשה קושיתו, וכ"כ במשפט שלום (שם).
וכן מצינו שכתב הגרעק"א (סי' קל"ד) דאף כשלא נתן את כל דמי המקח ולא חיישינן להתרשלות המוכר במקרה אונס ושריפה (שהרי חרד הוא על שאר תשלום הקניה שלא שולם עדין) מ"מ לא פלוג רבנן וקכ"ס אינו מועיל בו. אך הסמ"ע (רא, ד) כתב דקונה מכיון דליכא למיחש לנשרפו חיטך בעליה. [אמנם האגר"מ (חו"מ נ"ב) הקשה ע"ז מדברי הש"ס ב"מ מ"ח דמוכח מיניה דגם כשנתן מקצת מעותיו ל"ק בכסף. וכ' דהסמ"ע סבר דודאי אינו קונה מדין כסף אלא מקנין סיטומתא וכמנהג הסוחרים]. וכן מצינו מחד שכתבו הקרן אורה (מעילה דף כ' ד"ה נתנה) ובס' קבא דקשייתא (שאלה נ"ב) דודאי שחכמים ביטלו לגמרי את קנין כסף, ומאידך מצינו בשו"ת שואל ומשיב (תליתאה ח"ב צ"ט) דברכישת ספרי קודש מועיל קכ"ס מפני דכה"ג ל"ח שמא יאמר דנשרפו חיטך בעליה, שהרי כ"א מישראל יעשה הכל בכדי להציל ספרי קודש משריפה, [ולענ"ד לא הבינותי, שהרי יתכן ותפרוץ דליקה בכל מחסני ספריו ואזי למרות שיציל את ספרי הקודש, מ"מ יציל קודם את ספריו שלו, ולעיתים שלא יוכל להציל את כל הספרים יוזקו ספרי חבירו], הרי דדין זה תלוי במחלוקת רברבתא, דנחלקו בגדר ביטול קנין כסף האם בטל לגמרי א"ד דנתבטל רק באופן שביטולו יועיל להקונה.
והרמ"א (קצ"ד) הביא בשם הב"י בבדק הבית דאם התנו בהדיא דמעות יקנו קונה. והש"ך פליג עליו והביא דהריטב"א (קידושין לב, ב) כתב וז"ל: והוי יודע שכל מקום שאמרו חכמים שאין קונים מן הקנינים אע"פ שפירש המוכר והלוקח שיקנה בו אינו קונה והרי הוא כאילו אמר שיקנה באמירה בעלמא וכו', עכ"ל. הרי שגם שהתנו זה עם זה לא מהני תנאם. ונראה דהריטב"א ס"ל כנ"ל דחכמים הפקיעו כליל את קנין כסף במטלטלין.
והנה הגרעק"א (שם) כתב דגם כשרכש מחבירו כור חיטים ולא חיטים מסוימים דבכה"ג ל"ח לנשרפו חיטך בעליה, מ"מ לא קונה בקנין כסף משום דלא פלוג רבנן. וכ"כ בשו"ת בית שלמה (ח"ב פ"ד).
וכתב ע"ז בשו"ת מהר"ש ענגיל (ח"ז קי"א) דאף דבעיקר הדין דהתנו לקנות במעות נחלקו הרמ"א והש"ך, מ"מ באופן שגם התנו המוכר והלוקח וגם לא קנה דבר מסוים אזי קניינו קנין, דלא הוי חמור כגוף התקנה ומועיל תנאי לכו"ע. [אמנם שוב יש להדגיש דלהצד שחז"ל ביטלו קנין זה לגמרי אזי הדבר לא מהני, וכדכתב הוא גופא בח"א סי' צ"ה וח"ג סי' כ"ה].
ולעניננו אנו, אתרי הקניות בתקשורת המחשבים ודרך חברות הקניה הטלפוניות מבטחים את הקניה בצורה מוחלטת וכל עוד שהלקוח לא קיבל את המוצר לביתו וחתם לשליח שאכן קיבלו והמוצר תקין ואינו פגום, ביכולתו לקבל את כספו בחזרה, ובכה"ג לא שייך כל טענת נשרפו חיטך בעליה. ומאחר שכך פני הדברים הרי באנו למחלוקת הפוסקים האם קנין כסף בקניית מוצר באתר קניות מהני. ובאופן שהתנו שיקנו ע"י הכסף המועבר מחברת האשראי (ונראה שכך היא המציאות, ובתנאי מפורסם כ' התוס' בכמה דוכתין דא"צ משפטי התנאים) נראה דקנינו חל (להרמ"א), וביחוד שהקניה אינה על הזמנת חפץ ספציפי, שבזה יש שכתב שלכו"ע קונה בקנין כסף, וכנ"ל.
מדין קנין סיטומתא
א. קנין סיטומתא בכסף.
ב. קנין סיטומתא בדשלב"ל.
ג. קנין סיטומתא בצרוף דינא דמלכותא דינא.
א) ב"מ ע"ד, א. אמר רב פפי משמיה דרבא האי סיטומתא קניא, למאי הילכתא רב חביבא אמר למיקניא ממש, רבין אמר לקבוליה עליה מי שפרע, ובאתרא דנהיגי למקני ממש קנו. ופרש"י: סיטומתא, דהיינו חותם שרושמין החנונים על החביות של יין שלוקחין הרבה ביחד ומניחין אותן באוצר הבעלים ומוליכין אותן אחת לאחת למכור לחנות ורושמין אותם וכו' באתרי דנהיגו למיקני וכו' קני. וכן פסק הרמב"ם (מכירה ז, ו) ובטושו"ע (יו"ד קעה, ד. חו"מ רא, ב). ועיין בשו"ת מהרי"ל דיסקין (פסקים אות קכ"ו) שדן האם מועיל קנין סיטומתא לחייב עצמו.
ב) וא"נ דצורת סחר המכר שבמסחר תקשורת המחשבים והתשלום על כך ע"י כרטיס אשראי חשוב ככסף, עלינו לידע האם מהני קנין סיטומתא בכסף. והיינו באופנים שא"א לקנות בקנין כסף ורק ע"י סיטומתא. והנראה שישנה בזה מחלוקת הפוסקים. דעת הסמ"ע (קצח, ז: רא, ד) דכשישלים כל המעות לא מהני לקנות החפץ מדין קנין סיטומתא, דהואיל וחכמים תיקנו שמעות אינם קונות במטלטלין אזי גם במקום דקונים במעות ל"מ סיטומתא.
אמנם הגרעק"א (שו"ת סי' קל"ד) כתב דמהני לקנות ע"י מעות בקנין סיטומתא, וכ' דאם יתברר בבירור גמור דמנהג הסוחרים לקנות ע"י כסף, אזי הוא בכלל אסיטומתא, דבזה לדברי הב"י (סי' רי"א) דיצא השער כיון דמצוי לקנות הוי כיש לו ומהני קנין גמור, הכי נמי מהני אסיטומתא. וכ"כ בשו"ת חת"ס (חו"מ צ"ט) ובמשפט שלום (רא, ב). וכן משמע קצת מלשון הנמוק"י (ב"מ ע"ד) שכתב על קנין סיטומתא וז"ל: "כתב הרשב"א שמעינן מהכא דמנהג מבטל את ההלכה בכל כיוצא בזה, שבכל דבר שבממון ע"פ המנהג קונים ומקנים, הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונים", עכ"ל. ומשמע קצת דבכל גווני קונה בקנין סיטומתא באופן שכן מנהג הסוחרים.
ובאגר"מ (חו"מ נ"ב) כתב דגם לדעת הסמ"ע קונים במעות מדין סיטומתא באופן שלא נתן כל המעות. דהא דכתב הסמ"ע דקונה במקצת דמים אינו מדין קנין כסף, וכדאיתא בפירוש בב"מ ע"ח דגם כששילם רק מקצת דמים לא קנה בקנין כסף, אלא קונה מקנין סיטומתא, עי"ש. ואף דבנדו"ד חשיב כשילם כל הממון, מ"מ חזי' דגם להסמ"ע אין הדבר מופקע שיקנה במעות מדין אסיטומתא. הרי למדנו שנדונינו תלוי במחלוקת הפוסקים.
ג) והנה לקמן דנתי בס"ד כשהמוצר הרצוי אינו מצוי כעת ברשות אתר הקניות הממוחשב, האם הוי דבר שבא לעולם או לא. וא"נ דחשיב דשלב"ל יל"ע האם מהני לקנות בסיטומתא דשלב"ל. ונראה דגם בנדון זה נחלקו הפוסקים.
הקצוה"ח (רא, א) הביא דעת המרדכי (שבת פרק הבונה) וז"ל: לרבנו יחיאל הא דסיטומתא קניא דוקא בדבר הבא לעולם ומועיל בו קנין, הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון בדשלב"ל לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור, עכ"ל. הרי דלדעת המרדכי סיטומתא לא מהני בדשלב"ל. וכ"נ מדברי הרא"ש (כלל יג, כ' ד"ה ואלו) וז"ל: ומה שטענו המורשים לבטל החכירות משום דהוי דשלב"ל ומשום שאין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו, בזה אני מודה לדבריהם דמדין תורה אין קנין נתפס בחכירות, דאפי' חוב גמור אין אדם יכול להקנות לחבירו, דמלוה להוצאה ניתנה, ואין דבר שיחול עליו הקנין. ואין קנין למלוה אלא במעמד שלושתן, וגם קנין זה הוא כהלכתא בלא טעמא, וכ"ש חכירות. אלא שאני רואה מנהג הארץ כל יום שחוכרים זה מזה ואין בו חזרה, וכן הודו המורשין, דבחתימת ההורדה ובמסירתה למוכר מתקיימת החכירות, וכיון שנהגו כן, הוי קנין דאין בו חזרה, כדאמרינן האי סיטומתא קניא, עכ"ל הקצוה"ח.
אולם בנתיבהמ"ש (שם) והחת"ס (שו"ת חת"ס סי' י"ב וסי' ס"ו) כתבו דמהני סיטומתא גם בדשלב"ל, והוסיף החת"ס דקנין סיטומתא מועיל גם באסמכתא בעלמא. וכ"כ הערוה"ש (חו"מ רא, ג) וז"ל: י"א דקנין שנהגו התגרים אינו מועיל רק בקנין המועיל עפ"י הדין, אבל מה שעפ"י דין אינו מועיל כגון בדשלב"ל או שאין בו ממש או שאינו ברשותו, אין מועיל שום מנהג, ויש חולקים בזה דאם מנהג קבוע הוא מהני בכל מה שנהגו, והרי אנו רואים שנהגו בכל מיני חכירות וארענדעס דאינו ברשותו ויש בהם דברים שלא באו לעולם כלל, ועכ"ז המנהג פשוט דמועיל בהם הקנין או השטר. והראשונים נחלקו גם בזה, דהרא"ש בתשובות ומהר"ם מרוטנבורג (בסוף הגהות מרדכי דשבת) כ' דמועיל והר"י מפקפק בדבר, ומהרשב"א שהביא המגיד משנה (פ"ז ממכירה) משמע ג"כ דמועיל בכל ענין כיון דהמנהג כן והוי דין גמור, וכן עיקר לדינא. עכ"ל הערוה"ש. א"כ נחלקו בדבר זה אילנא רברבא והמעיין יבחר.
ד) ובדברי מהרש"ל מצינו סתירה בהאי ענינא. דמחד הביא (ביש"ש ב"ק פ"ח סי' ס') את דברי המרדכי דקנין סיטומתא לא מהני בדשלב"ל ומנגד כתב בשו"ת (וכמובא לעיל) וז"ל: וכן כתב האושרי כי הקניה לפי המנהג, כדאמר לגבי סיטומתא, ומזה הביאו ראיה המחברים שעיקר הקניה לפי מנהג, ק"ו מנהג ודת מלך.
וכתב הנתיבהמ"ש (רא, א) על דברי מהרש"ל וז"ל: ואפשר כיון דשם הוא ג"כ מדינא דמלכותא ע"ש. ודין סיטומתא הוא רק קנין דרבנן, דהא קנין דרבנן ודאי לא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים ואפ"ה לא חשבינן אותו רק לקנין דרבנן לענין קידושין כמבואר בפוסקים, עכ"ל. וראיתי שהביאו דבתשובות הרשב"א (המיוחסות לרמב"ן סי' רכ"ה) כתב דדינא דמלכותא עדיפא מקנין סיטומתא, ויתכן דעדיפא מחמת דבדמ"ד איכא טפי גמירות דעת. (והחזו"א (במכתבים סוף חחו"מ) הרי כתב בשם אביו דקנין ענינו גמירות דעת, וכנודע).
ועיין באבני מילואים (כח, ב) דדמ"ד הוא קנין מדאוריתא, ורבנו החזו"א (חו"מ ליקוטים ט"ז) כתב בשם הר"י בב"ב דף נ"ה שהמלכות יכולה להפקיע ולהפקיר אך לא להקנות, ומועיל להקנות בו רק מצד דחשיב כסיטומתא ומנהג, ומ"מ לא נחשב לסיטומתא אלא בצרוף כח המלכות להפקיר, ויחדיו (סיטומתא עם דינא דמלכותא דינא) חשיב לקנין המועיל.
ולפי"ז נראה לחבר את שתי היריעות, קנין סיטומתא וחוקי המדינות בדבר חובת קיום הקנינים בתקשורת המחשבים ובכרטיס אשראי ולומר דתרי ריכשי דהכא פועל כקנין המועיל. ובדין דינא דמלכותא דינא בארץ ישראל בזמן הזה עיין בס' מעדני ארץ (לרבי שלמה זלמן אוירבך,שביעית יט, כ) ובמש"כ בקונטרסי ספר יצירה (חיפה התש"ס) ואכמ"ל. ובריש ספר "המשפט בהלכה" כ' הגר"י סילמן שליט"א שכבר מקובל מפוסקי הדור שאין "דינא דמלכותא" נוהג כיום בא"י, ואין לצרף ענין זה אפילו כסניף.
התחייבות
א. התחייבות וגדרה.
ב. אופני התחייבות המועלת באחריות.
ג. התחייבות גופו וממונו.
ד. התחייבות בשטר.
ה. בדבר שלא בא לעולם.
עלינו לדון האם ההתחייבות של הקונה מחד ואתר הקניות והמסחר דרך משלוחים ותשלום בכרטיס אשראי מאידך שלא להפר את המכר והחובה לקיימו בכל מצב, היא אכן התחייבות המועילה ע"פ דין תורה. [וא"נ דכן הוא אזי מחויב לקיים את המקח גם כשהמוכר עדיין לא קיבל את כספו מחברת האשראי].
א) איתא בכתובות קא, ב א: האומר לחבירו חייב אני לך מנה, ר' יוחנן אמר חייב ור"ל אמר פטור. והראשונים (עי' רי"ף ורא"ש שם) פסקו כר"י, וקולמוסין רבים נשתברו בדעתיה דר"י ואכ"מ. והמל"מ (מכירה ח, ז) הביא בשם מהר"א ששון שכשמתחייב למכור דבר לחבירו ואומר כן בלשון חיוב, וההתחייבות חלה ואסור לו להפר דבריו.
ב) ובהתחייבות המועלת מצינו מחלוקת גדולי הדורות האם צריך לצרף להתחייבותו קנין המועיל או דמהני מדין "קנין אודיתא" או "קנין אתן" או ע"י שטר, ועיין טור ושו"ע חו"מ סימן מ' בארוכה במגוון דעות המובאות שם, והיריעה תקצר מלהכיל את הדעות המרובות בנדון ונתמקד בתמציתיות בהנוגע לעניינו:
איתא בב"מ (צד, א): ומתנה שומר חנם להיות כשואל, במאי, בדברים. אמר שמואל בשקנו מידו ור' יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא, גמיר ומשעבד נפשיה, (ופירשו התוס' ב"מ נ"ח א' דמכיון ומתחייב כשואל סבורים העולם שהשאיל לו ובההיא הנאה משעבד נפשיה). וכן בגיטין (יג, ב) מלוה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלושתן קנה וכו' אמר רב אשי בההיא הנאה דקא משתניא ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה גמר ומשעבד נפשיה. וכן בב"ב (קעג, ב) דערב משעבד נפשיה בהאי הנאה דקא מהימן. וכן מצינו בכתובות (קב, ב) אמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך, עמדו וקידשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה, אמר רבא מסתברא מילתא דרב בבתו נערה דקא מטי הנאה לידיה [פרש"י: דכסף קידושיה לאביה] וכו' אבי הבן מאי הנאה אתא לידיה אלא בההאי הנאה דקמיחתני אהדדי גמרי ומקני להדדי.
ומכל דברי הש"ס הללו אנו למדים שכשלמתחייב ישנה טובת הנאה הנגרמת ע"י התחייבותו, אזי גומר בדעתו ומשעבד נפשו, גם כשלא עשה קנין בנוסף להתחייבות המילולית, וכ"כ הפוסקים, עיין נחל יצחק להגרי"א ספקטור ז"ל (סי' ס"ו מכירת שטרות ענף ב'), והוא הוסיף דהתחייבות זו מועלת רק להני דס"ל דמטלטלים נקנים מדאוריתא בכסף וחכמים הצריכו משיכה משום גזירת נשרפו חיטך בעליה ובהתחייבות זה לא שייך ולהכי התחייבות מועלת אף מדרבנן. אך להסוברים שאין מטלטלים נקנים בכסף, אזי אף התחייבות אינה מועילה. וא"כ ה"ה בנידונינו, דמאחר והלקוח משלם ממון (ע"י כרטיס האשראי) עבור התחייבות זו לספק לו את מוצר קנייתו, הרי המוכר משעבד עצמו ומתחייב כדבעי.
ובשו"ע (חו"מ מ, א) פסק: "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי אע"פ שלא היה חייב לו כלום הרי זה חייב. כיצד, האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה, אע"פ שאין שם עדים או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עידי הואיל ואמר בשטר, ה"ז כמו שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם, אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה אצלו כלום, שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב".
[ובסמ"ע כתב שרבים חולקים על דין זה וס"ל דלא מהני כשאומר בעל פה כי אם בהודאה על ממון שחייב לו מכבר, אך כשבא להתחייב לו עתה בדיבור, זה לא מהני כי אם כשכתב לו כן בשטר או באמרו אני חייב לך מנה בשטר. ומן התימה שהזכירו השו"ע והרמ"א ללא חולק. והש"ך הביא דברי המגיד משנה (מכירה פי"א) דכתב דס"ל להרבה ראשונים דא"א להתחייב בדברים בעלמא אלא בקבלת קנין כסף או בשטר].
והקצוה"ח (סק"א) כתב דטעמא דהשו"ע הוא מקנין אודיתא (עי' תוס' רפ"ה דכתובות), שהוא קנין המועיל לקנות חפץ וקרקע אף כששניהם יודעים שאין החפץ נמצא עדיין ברשותו ולכן כשמודה שחייב לחבירו ממון אזי אע"פ שאינו חייב לו, זכה בו חבירו משום אודיתא כאילו נעשה בקנין ושטר.
וכ"כ הכס"מ וז"ל: כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה וכו', זה נלמד מדאמרי' בפרק מ"ש דף קמ"ט ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו וליקנינהו באודיתא, עכ"ל הכס"מ. וכ"ד הנמוקי יוסף (ב"ב קמ"ט). והוסיף הקצוה"ח וז"ל: "אמנם צריך אתה לדעת דזה הקנין דאודיתא אינו נגמר בלא עדים ואם הודה לו בינו לבינו או אפילו בפני עדים ולא אמר א"ע לא מהני כלום. ואע"ג דבכל הקנינים לא איברי סהדא אלא לשיקרא, היינו משום דהקנין נגמר בפני עצמו בלא עדים ולכן לא איברי סהדי אלא לשיקרא, אבל קנין אודיתא אף הוא אינו נגמר אלא בפני עדים ובינו לבינו לאו כלום הוא. אע"ג דלא טען משטה, דלא בעינן טענת השטאה והשבעה אלא בהודאה בחוב שחייב, אבל אם שניהם יודעים שאינו חייב ואינו זוכה אלא בקנין אודיתא כל זמן שאין האודיתא בפני עדים ובאתם עדי לאו אודיתא ואינו זוכה באודיתא כזו, דאודיתא אינה אלא בעדים וכו', והארכתי בזה לאפוקי מדברי הפנ"י בר"פ הנושא דמשמע מיניה דגם בזה לא איברי סהדא אלא לשיקרי, והוא לשיטתו נמי ס"ל דחיוב הוא קל לחייב עצמו בדיבור בעלמא", עכ"ל. ועי' מהרש"א ומהר"ם בגיטין יג, ב בתוד"ה גופא ובפנ"י שם.
והנתיבהמ"ש (סק"ב) פליג עליו וסבר דודאי דכשמודה בהודאה גמורה מהני הודאתו בלא עדים. א"כ באנו למחלוקת הקצות והנתיבות האם התחייבות מוכרי אתר הקניות והודאתם שאכן התחייבו לספק ללקוח את המוצר, מועילה ללא עדים כשרים .
ג) והקצוה"ח (רג, ב) כתב דהתחייבות אינה מועלת אלא היכא דהחיוב חל על גופו והוא חייב באחריותו, אך כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני ואינו מקבל עליה חיוב אחריותו, אין זה נקרא חיוב הגוף ולא הוי חיוב כלל. וכן נראה מדברי מוהרי"ט (חו"מ סי' פ"ד) דהיכא דאין חיוב אחריות לא הוי חיוב כלל, וז"ל: "וכדי שיחול החיוב על גופו צריך לומר דמשבאו לעולם משתעבד בהם מעתה שיתחייב באחריותו עד שיתנם ואם אבדו פורע לו ממקום אחר, שאם אי אתה אומר כן אלא שמתחייב לתתו בידו כשיבואו לעולם ולא יהא באחריותו, א"כ לא חל החיוב על גופו כלל וה"ל כקנין דברים כמו שקנו מידו לחלוק כדאמרינן בריש ב"ב ואם באת לומר שיהיה חיוב על תנאי שלא יתחייב באחריותו הו"ל תרתי דסתרן אהדדי והוי תנאי ומעשה בדבר אחד וכדאיתא פ' מי שאחזו דאם אמר על מנת שהנייר שלי מעכשו לאו כלום הוא", עכ"ל.
וכתב ע"ז הנתיבהמ"ש (שם סק"ו) דדבריו תמוהים, דלפי"ד אפי' אם ייחד לו הלוקח מטלטלין בתורת דמים לא מהני משיכת המטלטלין ולא משמע כן מהפוסקים וכו'. ומה שהוכיח מדברי המהרי"ט לא מוכח כלום דשאני התם מיירי גבי בניו ועל עצמו לא קיבל שום חיוב וכו', ומשא"כ כשמחייב עצמו ליתן לו אפילו דבר ידוע החיוב חל על גופו ליתן לו אותו דבר הידוע, וכ"כ האמרי בינה (הלואה סי' נ"א) שהתחייבות מועלת אף בלא קבלת אחריות.
אך נראה דמאחר וחברות המכירה במסחר הוירטואלי מתחייבים בנחרצות והינם אחראים ע"פ התחייבות חוקית לספק את הסחורה בכל צורה שהיא אזי חשיב זה כאחריות. אמנם כשחברת הקניות היא חברה בע"מ יש לפקפק בזה. דאף א"נ דראשי החברה הם הם הבעלים ע"פ תורה (וכפי שכתבנו לעיל), מ"מ ע"פ חוקי המדינות במקרה של פירוק החברה והכרזת פשיטת רגל וכדו', אין ראשיה אחראיים במאומה על הנעשה בחברה וא"א לתובעם באופן אישי על התחיבותיהם, וא"כ אפשר דחסר טובא באחריותם.
ד) והנה לדעת רבים מן הראשונים (תוספות בכתובות קב, א ד"ה אליבא, הרמב"ן, הרא"ש והריטב"א שם, ועיין טור חו"מ מ' בזה) שהתחייבות מחייבת דוקא כשהתחייב בשטר, וכתבו דיפה כוחו דשטר לחייב עצמו כמי שהודה לפני עדים ואע"פ דמטלטלין לא נקנים בשטר, מ"מ הואיל וטרח לכתוב שטר, גמר ושיעבד נפשיה, יל"ע האם טופס ההזמנה או הקבלה הנשלחת מאתר הקניות לקונה דרך מחשבו האישי ובו מתחייבים המוכרים לשלוח לו את קנייתו, חשיב כשטר התחייבות, שהרי למרות שלא נרשם בו שיעבוד גופו ונכסיו, מ"מ מבחינה חוקית מחויב בזה, וצ"ע. [אך א"נ דשט"ח התחייבותי זה ענינו מדין קנין כסף, וכפי שהאריך בזה בס' דבר אברהם סי' ל"ט ענף ב', אזי לא הוספנו בדברינו מאומה, דהא גזרו חכמים דמטלטלי לא נקנים בכסף, וכפי שהבאנו בס"ד].
ה) עוד יש לדון האם ההתחייבות מועלת כשהמוצר הנקנה נחשב לדבר שלא בא לעולם (וכפי המובא לקמן):
בתוס' בכתובות (נד, ב) כתבו: "תימה דעכשיו נהגו שכותב חתן לכלה מאה ליטרין אע"פ שאין לו שוה פרוטה, דבשלמא כשיש לו הוא משעבד נכסיו לזה החוב והואיל ונתחייב אפילו נאבדו אלו הנכסים וקנה אחרים הם משתעבדים אע"פ שאין אדם מקנה דשלב"ל, מ"מ אדם משעבד דבר שלא בא לעולם כיון דכתב ודעתיד אנא למיקני וכו'. ושאל ר"י לרבי אליהו והשיב לו דמצינו כענין זה בפ' השוכר את הפועלים (ב"מ צד, א) דתניא מתנה ש"ח להיות כשואל, ופריך במאי בדברים, ומשני בשקנו מידו, משמע בכל ענין. אע"פ שאין מקנה לו שום נכסים אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים חל שעבודו מעתה. ואין זה קנין דברים בעלמא, דקנין דברים לא הוי וכו' דכשמשעבד גופו להתחייב לדבר זה משתעבד ואי"ז קנין דברים בעלמא", עכ"ל.
וכ"כ הרא"ש (שם פ"ה א') והרשב"א (שו"ת ח"ג ס"ה) ועוד ראשונים. וכן פסק הטור והשו"ע (חו"מ ס, ו) ואלו דבריהם: "המחייב את עצמו בדבר שלא בא לעולם או בא לעולם ואינו מצוי חייב, אע"ג דקיימא לן אין אדם מקנה דשלב"ל, הני מילי כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה, אבל בלשון חיוב חייב. לפיכך לא מיבעיא כתב לו מודה אני לך שאני חייב לך כך וכך מידות של פירות שהוא חייב לו שהרי הודה לו בהם, אלא אפילו אם אמר הוו עלי עדים שאני מתחייב עתה לפלוני כך וכך מידות של פירות שהוא חייב", עכ"ד. ועיין בש"ך שם סקכ"ו. וע"ע בשו"ת מנחת יצחק (ח"ה סי' י"ט ד"ה והנה הבעל התרומות).
אמנם הקצוה"ח (מ, א) כתב דלפי ביאורו (המובא לעיל) דהתחייבות מועלת מדין קנין אודיתא, אזי התחייבות אינה מועילה בדשלב"ל כשלא פועל קנין, דמפני שהתחייבות צריכה להיות בלשון הודאה על העבר כאודיתא ומאחר דבדבר שלא בא לעולם הינו מתחייב על להבא, להכי התחייבות זו אינה מועלת ללא קנין.
נמצא שמהני התחייבות בדשלב"ל: לדעת השו"ע א"צ להוסיף קנין ומהני בדיבור בעלמא, ולדעת הקצוה"ח צריך קנין בנוסף להתחייבותו. (עוד בעניני התחייבות ואודיתא ראה בסוף דברינו בדין קנין בדבר שאינו מסוים, עי"ש בארוכה).
קנין בדבר שאינו מסוים
צורת הקניה דרך חברות המוכרות דרך הטלפון או ע"י תקשורת המחשבים הוירטואלית יוצרת בעיה נוספת (שאינה קיימת ברוב צורות המכירה הקיימות) מאחר והקונה אינו מזמין חפץ ספציפי, אלא מבקש שישלחו לו פריט מסוים (כגון מקרר מסוג וחברה ומידות כל שהם) אשר כמותו יש במחסני החברה רבים. ועלינו לדון על מה חל הקנין והרי אינו מזמין וקונה מוצר מסוים, אלא מזמין אחד מתוך עשרות המוצרים הדומים שיש למוכרים במלאי, וכדלקמן:
א) גיטין ח, ב. תנן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין ר"ש אומר לעולם הוא בן חורין עד שיאמר כל נכסי נתונין לפלוני עבדי חוץ מאחד מריבוא שבהן. ופרש"י (ד"ה עד) דבלא הזכיר שם הקרקע ששייר אזי לא קנה שום קרקע, דבכל חד וחד איכא למימר היינו ההוא דשייר. וכ"כ הרי"ף (ב, ב מדפי הרי"ף) דכיון ששייר קרקע כל שהוא סתם לא יכיל עבדא לברוריה לההוא כל שהוא דליקני איהו שאר נכסי. והר"ן הביא דמשו"ה כתב תלמיד הרי"ף ר"י מיגש דהקנאה אגב ד' אמות סתם לא מהני וצריך לסיומי ליה הנהו ד' אמות, ולהכי אמרינן (ב"מ מו, א) אקנינהו ניהליה אגב סיפא דביתיה שהוא מקום מסוים, ואע"ג דאמרינן (ב"ב קז, ב) חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל כחוש, התם היינו טעמא משום דסיים לו השדה, עכ"ל.
והקשו התוספות ע"ד רש"י מדברי הש"ס בב"ב שם. והר"ן הקשה מכתובות (קט, ב) דאיתא ההוא דאמר להו דיקלא לברת אזול יתמי פלוג ולא יהבו ליה דקלא וכו', הכא דיקלא גבייהו הוא, ושמעינן מינה דנוטלת דקל ואע"ג דלא אמר לה דקל פלוני, וכן במנחות ק"ח, וצ"ע.
והנה במנחות (קח, ב) כתיב: בית בביתי אני מוכר לך ונפל, מראהו נפול. עבד בעבדי אני מוכר לך ומת מראהו מת וכו' שאני לוקח דיד בעל השטר על התחתונה. והרמב"ם (מכירה כא, יט) פסק: האומר לחבירו בית מבתי אני מוכר לך ושור משורי אני מוכר לך, נותן לו הקטן שבהם. ומנגד כתב הרמב"ם (זכיה ומתנה ג, ה) וז"ל: הכותב לחבירו קרקע מנכסי נתונה לך או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן, הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע, לא קנה כלום ואינו יכול לומר לו תן לי פחות שבנכסיך עד שיסיים לו המקום שנתן לו, אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה השדה. והקשה הראב"ד דלכאו' דברי הר"מ סתרי אהדדי ותירץ כך: ואולי נאמר כיון שהדין ידוע שיד בעל השטר על התחתונה כאילו פירש הגרוע או הנפול או המת, ודין זה כשאין שם אלא גרוע אחד או מת אחד שהוא כמסויים, אבל אם היו שם שנים גרועים וכו' לדעת הרב לא קנה כלום, עכ"ל.
ולפי"ד הראב"ד מתורצת קושית התוס'. דשאני בהמוכר חצי שדה דהיו לו ב' קרקעות ואחת מהם פחותה מחברתה, וכמובא שם, ולהכי אנו מפרשים כוונתו שהתכוון למכור את הקרקע הפחותה וחשיב כהמוכר דבר המסוים. אמנם עדיין קושית הר"ן צ"ת, דשם מיירי בב' דקלים השווין זה לזה. ולקמן יתורץ ויתבאר.
ובביאור דברי ר"י מיגש שכתב ד"התם היינו טעמא משום דסיים לו השדה" נר"ל דכשקונה חצי שדה מתוך שדה הרי חל הקנין בכללות על השדה ולהכי יכול ליתן לו לאחר מכן חצי ממנה, מפני שהקנה לו חלק משדה זו דוקא. אך כשחפץ במוצר מסוים הנמצא יחד עם מוצרים רבים הדומים זל"ז לגמרי, אזי אא"ל דהקנין חל על כל פריטי המוצרים הדומים שברשותו, ולהכי אין זה חל.
ב) וע"ד רש"י והרי"ף יש להקשות מסוגיה ערוכה בקידושין (נב, א) דתני טביומי לזה חמשה בנים ולזה חמש בנות ואמר אחת מבנותיך מקודשת לאחד מבני, כל אחת ואחת צריכה ה' גיטין וחליצה מאחד מהן. וצ"ע דהלא לא היה לקנין על מה לחול, שהרי לא קידש בת מסוימת, וצ"ע.
ונראה דשאני איסורים מממונות, דבאיסורים שייך להחיל חלות ספק איסור, דעי"כ יאסרו כולן מספק, וזה היתה מחשבתו ולהכי אסורים. אך בדיני ממונות ל"ש חלות ספק איסור, דהא קי"ל דהמוציא מחבירו עליו הראיה והמוכר לא יתחייב לו מאומה מבלי רצונו. וא"כ ל"ש להחיל בספק ולא התכוון לכך. אמנם התוס' ס"ל דשייכא חלות ספק גם בקנין לענין זה דממ"נ יצטרך ליתן אחת, אך רש"י סבר דמכיון ולא פועל בה עצמה איסור, ממילא לא חיילא. וכ"כ הגר"א קוטלר ז"ל בס' משנת רבי אהרן עמ"ס גיטין שם, ועי' אבי עזרי.
ג) ובדעת הר"מ וסתירת דבריו כתב המגיד משנה דאפשר לחלק בין מכר (דהלכות זכיה) למתנה (דהלכות מכירה), דדוקא במתנה יכול לומר המוציא מחבירו עליו הראיה, אך במכר שנתן לו דמים אי"ז מיקרי מוציא, וכן מצינו רבים מהמפרשים שחילקו בין מכירה למתנה גבי הכא.
ובביאור הדבר כתב הגר"א קוטלר (משנת רב"א שכנים ב' אות ח' ט') די"ל דבכל מכירה איכא ב' דינים, א) קנין ב) התחייבות המוכר [ויש להוסיף בזה דהדברים מבוררים טפי ליסוד המפורסם של האחרונים שכל קנין כסף עניינו שתשלום הכסף גרר התחייבות לספק את החפץ הנקנה, בחינת "כסף החוזר", וא"כ כל ענינו של קנין כסף הוא התחייבות המוכר] ולהכי סבר הרמב"ם שהמוכר דבר שאינו מסוים חייב לספקו ולמוכרו משום דאע"פ שקנינו לא חל מפני שלא היה לו על מה לחול, מ"מ מחויב שפיר למכור החפץ וליתן לו א' מן הבתים מצד התחייבות מעשה מכירתו, דסו"ס איכא שעבוד ביה. אך דברי הרמב"ם בהלכות מכירה נאמרו גבי אדם שנתן מתנה לחבירו ואז אינו מחויב לקיים את התחיבותו, וכשקנינו אינו חל אזי אין כל סיבה שיתחייב למכור לו. וכל דברינו אמורים דוקא א"נ דהרמב"ם ס"ל דקנין אתן מהני (וכדאיתא בב"ב ג, א), ועיין במש"כ בענין התחייבות המוכר לקונה, ואכ"מ.
ד) אמנם מדברי הרשב"א נראה בבירור דלא חילק בקנין דבר שאינו מסוים בין מכר למתנה, דכתב (בספר תולדות אדם סי' פ"ב, הביאו הגרש"ש בריש מערכת הקנינים) וז"ל: שאלת המוכר לחבירו אחת מקרקעותיו דקי"ל שיתן לו איזה שירצה, היכי קונה, דהא קי"ל אין ברירה, ומ"ש מההיא דצנועין בפ' מרובה דאמרינן כל המתלקט יהא הפקר ומועילה התם כמאן דאית ליה ברירה, הא למאן דלית ליה ברירה לא הוי הפקר. תשובה, אין דין יש ברירה ואין ברירה אלא במה שאנו צריכין לומר הוברר הדבר שמה שהוא עכשו כבר היה חל מעיקרא, שאילו לא נאמר הוברר הדבר שמה שהוא עכשיו כבר היה חל מעיקרא שאילולי נאמר הוברר הדבר אין לו קיום לפי שאנו צריכין לקיומו של דבר כההיא דהלוקח יין מבין הכותים שהוא מפריש לאחר ששתה ואי אין ברירה נמצא זה שותה טבלים למפרע וכו'. אבל במוכר או נותן למה אנו צריכין לברירה, כל שנותן לו אחד משדותיו מחמת מכר או מתנה הרי זה קנוי לו, ואפילו לא נתן עד עכשו הרי זה קיים וא"צ לקיים המכר והמתנה לדמעיקרא, שאם אתה אומר כן בטלת משנה "האומר חצי שדה אני מוכר משמנין ביניהם", וכן בטלת "האומר הרי עלי עולה שהוא חייב באחריותה ואין לך נדר אלא נדבה באומר הרי זו", עכ"ל הרשב"א. הרי שכתב הרשב"א דכשמוכר או נותן במתנה אחת משדותיו, קנאה למרות שלא הצביע על שדה מסוימת, וחזי' דלא ס"ל כדברי המגיד משנה וסיעתו.
וכן ביאר הנתיבהמ"ש (ס"א ס"ק ג') בדעת הרשב"א, דדין אין ברירה עניינו רק בדבר שבשעה שהוברר א"א שיותפס בו הקנין ואנו צריכים לומר דהוברר הדבר למפרע משעת קנין, כמו בעל מנת שירצה אבא דא"א לתפיסת קדושין בשעה שירצה מפני שקידשה בביאה, ובשעת הריצוי כבר כלתה ביאתו, דאז אנו צריכים לומר שיחול קנינו למפרע. אבל כשבשעה שהוברר הדבר ראוי לחול הקנין לכשיבורר, יכול להקנות שיחול אפילו אם אומר מעכשו, כיון שיכול להקנות, שיהיה הקנין חל לכשיוברר, יכול להקנות ג"כ שהקנין יחול מעכשו.
מליקוט הפירות הנושרין מצינו דדעת רש"י והרי"ף דא"א לקנות דבר שאינו מסוים והתוס' והר"ן חולקים וס"ל דמהני. ובר"מ איכא סתירת דברים בזה ולסברת המ"מ במכר ודאי קני. ומדברי הרשב"א והנתיבהמ"ש חזי' דבכל גווני מהני קניינו בדבר שאינו מסוים.
ה) והנה לעיל הארכנו האם מהני התחייבות המוכר והקונה לסחר המכר דנן מדין התחייבות וקנין אודיתא. ובשו"ע חו"מ רמ"ה כתב: "אם כתב בשטר אתננו לו לא זכה המקבל ואפילו קנו מידו דהוי קנין דברים וי"א שאם קנו מידו מהני לשון אתן". והרמ"א כתב: "ומהרי"ו פסק כסברא ראשונה". והנה א"נ דהתחייבות מועלת רק בצירוף קנין אזי לא הרווחנו מאומה, דתיפו"ל דקני מצד הקנין גופא. אך א"נ דאיכא חסרון בקנין כשקונה דבר שאינו מסוים, יתכן שבזה מהני התחייבות, וכדלקמן:
הגר"א קוטלר ז"ל (משנת ר"א שכנים סי' א') כתב דבעיקר מחלוקת הראשונים האם קנין אתן מועיל נראה דכשהאדם משעבד את גופו הרי"ז כקנין , דהרי לית ביה חסרון שאין לקנין ע"מ לחול. אלא חסרונו בגוף החיוב, דלא מצינו בשום דוכתי שאדם יתחייב לעשות מעשה שאינו אלא פעולת עשיה ואינו חיוב אלא לתת ואינו משעבד את גופו, וזה חשוב קנין דברים בעלמא, דהרי אינו חיוב ממון. אך בטעמא דהסוברים דמהני קנין אתן אפ"ל בב' אנפי. א) דס"ל דהחיוב ליתן לחבירו חשוב חיוב ממון, ולכן מהני קנין לענין שיתחייב ליתן ממון לחבירו כפי שמועיל שיתחייב מנה לחבירו מעכשו, ושייך ביה בשופי חיוב מנה מעכשו, והוי כהתחייבות לעשות מעשה (כללכת וכדו'), רק מ"מ כוונת התחייבותו היא שנותן לחבירו זכות בעצם החפץ לענין שצריך ליתנו לו, וכיון דחלה ההתחייבות בתורת שעבוד אחפצא משו"ה ל"ח לקנין דברים .
ולפי"ז כתב דא"נ כצד ב' דליכא חיוב אגברא כלל אזי לא שייך שיועיל קנין אתן לענין דבר מסוים, שהרי כשמשעבד חפץ מסוים ללא אפשרות של הסתלקות מחיובו הרי שעבוד זה גופא הוא הקנין, שהרי בכך שהשתעבד לו לזה קנאו שפיר. אלא דכל מה דבעינן לקנין אתן הוא דוקא כשלא מקנה לו דבר מסוים אלא מתחייב ליתן לו שדה ובזה בעינן לקנין אתן אשר מועיל מדין שעבוד אחפצא, וכנ"ל.
והנה הרמ"א (חו"מ קנ"ז) גבי פעולת קנין לבנות כותל הביא ב' דעות האם הוי קנין דברים או לא ולא הכריע ביניהם, ומשמע דס"ל דלא הוי קנין דברים כה"ג, אע"פ דמוכח מדברי הראשונים בסוגיה דב"ב (ג' א') דפלוגתא זו היא הפלוגתא דיסוד קנין אתן, ומנגד פסק בסי' רמ"ה (שם) דקנין אתן לא מועיל וא"כ הו"ל למיפסק דגם קנין לבנות לא מועיל, וצ"ע.
ולמשנ"ת משה שפיר קאמרת, דבסי' קנ"ז מיירי בהתחייבות על ממון כללי ולא על ממון מסוים ושפיר י"ל דתחול התחייבותו על כל נכסיו, וממילא אין בזה קנין ממילא. אך בסי' רמ"ה שבו דן הרמ"א בענין התחייבות ליתן לחבירו שדה מסוימת אזי ל"ש שתחול ההתחייבות על גוף השדה בתורת שעבוד וממילא כל רצונו לשעבד הגברא, וזה הרי לא מהני, שהרי ל"ש להתחייב על הגברא כי אם על החפצא, וזה הוי קנין דברים בעלמא. (ועי"ש במשנר"א עמוד ג' בהגה"ה). הרי דמבורר לן מדעת הרמ"א דקנין אתן לא מהני בדבר מסוים והאומר אתן לך שדה זו ומשעבד את השדה גופא הרי השדה מועברת לו ממילא, וכשמוסיף ואומר "אתן" מתכוין רק להתחייב להקנות את החפץ לחבירו אך לא להקנותו מיד, א"כ אינו משעבד את החפץ אלא את גופו גרידא , וזה הוי קנין דברים. אך כשמתחייב דבר שאינו מסויים סובר הרמ"א דמהני הקנין, הרי התם חלה התחייבותו בתורת שעבוד אחפצא, דכשמתחייב ליתן לחבירו שדה מסוימת אזי שיעבד את כל נכסיו להתחייבותו זו, ומהני כה"ג קנין אתן.
אמנם בקצוה"ח (ר"ג סק"ב ור"ו סק"א) הביא דעת המהרי"ט דהתחייבות על דבר שאינו מסוים קונה, ועי' בזה בס' שעורי הגרש"ר ב"ב דף ג'.
ולעיל הבאנו דברי קצוה"ח דהתחייבות מועלת מדין אודיתא. ובשו"ת נודע ביהודה (חו"מ ל' אות ז') כתב וז"ל: כאשר לדעתי הודאה הוא הקנין הגדול שבכל הקנינים, ואפילו דבר שאינו נקנה בשום קנין, נקנה הוא בהודאה, עכ"ל. והקצוה"ח (קצ"ד סק"ג) האריך בדין קנין הודאה וכתב בנידון מכירת חמץ הנמצא במקום אחר, שנתקשו האחרונים איך למוכרו, וז"ל: וכאשר שמתי אל ליבי בזה מצאתי קנין אודיתא, דהיינו שיכתוב חתימת ידי תעיד עלי וכו' איך שמכרתי את כל החמץ לפלוני באופן המועיל. וכיוון שמודה שמכר באופן המועיל קנה הכותי באודיתא זו, ומשום דאודיתא הוי קנין, אע"פ ששניהם יודעים שאינו כן, עכ"ל.
וא"כ כשבעלי האתר והקונה מסכימים ומצהירים שבפעולתם קנו את החפץ המבוקש באופן המועיל, י"ל דדמיא למכירת חמץ דכשכותב שעשאו ע"פ דין הוי אודיתא.
ואמנם כל זה הוא דוקא אם מסכימים ומצהירים שהחפץ נקנה מבחינתם באופן המועיל. אך כשמבחינתם החפץ לא נקנה כלל והוא שייך עדיין להם לגמרי, ורק מתחייבים לתת אותו ללקוח שהזמין אותו ולמכור לו אותו, א"כ אינו שייך כלל לנדו"ד, כיון שאינם מודים שהקנוהו אלא רק מתחייבים לתתו ולהקנותו בשעה שיתנו לו את החפץ.
ו) אולם האמרי בינה (דיני הלואה סי' ט"ז) כתב דאין לסמוך במכירת חמץ לנכרי על קנין אודיתא, מפני דאודיתא אינה קנין והוא רק מדין נאמנות, דהודאת בע"ד כמאה עדים דהיה שלו משכבר הימים, ומשא"כ גוי שאינו נאמן. וכ"כ בשו"ת הרשב"א (ח"ד סי' נ') ובעה"ת (שער ב' גאות ד') ועי' נתיבות (סי' ס' סקי"ז). [והחזו"א (ב"ק יח, ו) כתב: נראה דהודאה מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו, דהודאה אינו קנין, אלא כח הדין לדון ע"פ הודאתו כל שאינו חב לאחרים אלא לעצמו, וממילא כל התוצאות קובע הדין כפי הודאתו, וזהו שקראוהו הפוסקים קנין אודיתא, עכ"ל]. ולפי"ז כשבעל האתר הממוחשב הוא נכרי ל"מ הודאתו.
אך יש לדון באופן שיהודי ונכרי השתתפו בהקמת האתר הממוחשב, האם נימא דכשהישראל מודה שקנה כדבעי חשיב כאודיתא, דהא אף שמודה על חלקו וע"ז נאמן, מ"מ הרי בחלקו הבעלותי של הנכרי ל"מ הודאתו.
ונראה עפמש"כ הפוסקים דקי"ל דיש ברירה בקנינים וענינים דרבנן (ועי' מש"כ הר"ן נדרים ר"פ השותפין). והנה נחלקו הפוסקים האם קנין אודיתא הוא דאוריתא (דכן דעת הנתיבהמ"ש שם בדעת השו"ע) או דרבנן (עי"ש בשם בעה"ת וע"ע במעדני ארץ שביעית סי' י"ט ובספר אמרי יעקב עמ' של"ב). וא"נ דאודיתא קונה מדרבנן אזי יתכן והוברר לן שכשהישראל מכריז שהחפץ נקנה כדת הוברר הדבר שמכר לו את החלק שבעלותו, ויש לפלפל טובא בזה ואכ"מ.
דבר שאינו ברשותו
א. האם נחשב לדבר שלא בא לעולם.
ב. כשהחפץ בר הישג בכל מקום.
ג. כשהלוקח ידע שהחפץ אינו ברשות המוכר.
ד. כשמחיר החפץ נקבע ע"פ מחירון קבוע.
א) במקרים רבים אתרי הקניות במחשב והחברות המוכרות דרך הטלפון, אינם מחזיקים ברשותם את החפצים שברשימת ההזמנות שלהם, ורק לאחר שהמוצר הוזמן משיגים הם אותו ומוכרים אותו. ויל"ע האם ישנו בזה חסרון של קנין בדבר שלא בא לעולם, וכדפסק השו"ע (רט, ה): "דבר שבא לעולם אלא שאינו ברשותו, דינו כדבר שלא בא לעולם שלא קנה ויכול כל אחד מהם לחזור בו".
ב) בב"מ (טז, ב) נאמר: "אמר רב הונא אמר רב האומר לחבירו שדה שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשו קנה, אמר רבא מסתברא מילתא דרב בשדה סתם אבל בשדה זו מי יימר דמזבין לה ניהליה". ובשיטמ"ק הביא בשם הריצב"ש דרבא סבר כרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ל ומשו"ה קאמר דדוקא בשדה סתם מהני, דאע"ג דהוי דשלב"ל מ"מ מפני שיכול למצוא מוכרים הרבה שימכרו לו את שדותיו, כדבר שבא לעולם דמי, עכ"ל.
הרי דדעת ריצב"א שהקונה דבר שניתן להשיגו בנקל הרי"ז כדבר שבא לעולם, דכל שבידו לא הוי כמחוסר מעשה, וכדמצינו בקידושין (סב, ב) דהאומר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושין לכשיביאו שליש וכו' דבריו קיימין, ופרש"י: "הואיל ובידו לתלוש ולהפריש". וכן בכתובות (נט, א) נאמר דהאומר לחבירו שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תיקדש דהוי הקדש הואיל ובידו לפדותה. ואע"פ שאפשר לחלק טובא בין זל"ז, שהרי הקנין אינו מסור רק בידו כי אם גם בדעת המוכר ומשא"כ בתלישת ערוגה ופדיית שדהו, מ"מ סבר הריצב"ש דגם זה חשוב לבידו.
אמנם נראה לכאורה דאיכא אילנא רברבא דפליגי ע"ד ריצב"א. דבכתובות (צא, ב) גרסינן: ההוא גברא דזבנה לכתובתה דאימיה בטובת הנאה. וכתבו התוספות (ד"ה דזבנה) דמכאן נראה לר"ת דהא דאמר ביש נוחלין ובפ"ק דב"מ מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום, ה"מ כשאמר מה שאירש מאבא סתם, אבל אם אמר שדה זה שאירש קנה, ואפילו למ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל. דאי לאו הכי האיך מכר כל עיקר כתובת אמו דהיינו מה שאירש מאימא וכו' דודאי במקום שהוא מכיר את המכר הוי מקח קיים וכו' דהא קי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל, עכ"ל ועיש"ע. ועל דברי ר"ת הוסיף הרא"ש (שם פ"י סעיף י') דמהני כיון שהירושה עתידה ליפול לפניו מאליה וגם בירר המכר, לא חשיבא כולי האי דשלב"ל. וכתב הקרבן נתנאל (אות ק') דאם בירר המכר לחוד, כגון שאמר שדה זו לכשאקחנה מכור לך אינו מכור. וכ"כ הסמ"ע (רי"א סק"ב) וכן הובא בטור (רי"א) בשם ר"ת וברמ"א (רט, א) בשם י"א.
הרי חזינן דדעת ר"ת והרא"ש דדוקא בירושה הבאה ממילא והיורש אינו צריך לבצע שום מעשה בהעברתה אליו, לא חשיב כדשלב"ל. ומשמע דהמוכר שדה אכן נחשב לדשלב"ל, ודלא כהריצב"ש שכתב דהוי דבר שבא לעולם.
ונראה בזה דהרא"ש לשיטתו. דהנה איתא בב"ב (סט, ב) אמר ר' יהודה מאן דמזבן ארעא לחבריה צריך למיכתב ליה קני לך דיקלין וכו'. וכתב הרי"ף (לו, ב): ואיכא מאן דשמיע ליה מהאי מימרא דמאן דמזבין לחבריה מידי דשכיח למיזבן אע"ג דליתיה לההוא מידי ברשותיה, מחייב למיזבן ולמיתן ליה. ואנן לא סבירא ליה הכי, דכל מידי דלאו ברשותיה דשלב"ל הוא. והרא"ש כתב כדעת הרי"ף וז"ל: אינו מחויב לקנות לו ב' דקלים דאין אדם מקנה דשלב"ל וכל דבר שאינו ברשותו מיקרי דשלב"ל, עכ"ל. הרי דהרא"ש ס"ל בב' דוכתין שאף חפץ בר השגה חשוב כדשלב"ל. [וכן נחלקו בזה המרדכי (פ"ד רמז תקנ"ט) בשם ראבי"ה והראב"ד (מכירה כד, יג) דסברו דחשיב שבא לעולם, והר"מ דסבר דהוי דשלב"ל].
ובביאור מחלוקתם נראה לפי"מ שפירשו המפרשים ב' טעמים בהא דאין אדם מקנה דשלב"ל. דמחד מצינו בכתובות (נט, א) "שאני קונמות מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו אדם מקדיש דשלב"ל". ומבואר דחסרון דשלב"ל הוא מחמת חוסר בעלות. ומאידך בש"ס ב"מ (סז, א) נאמר גבי שמכר קרקע גזולה ואח"כ קנאה מבעל הבית, דמאחר ואיכא סמיכות דעת לקונה שהגנב יקנה מבעה"ב אין כאן חסרון דשלב"ל. ומבואר דדשלב"ל הוא משום חסרון בגמירות דעת, ועיין קובץ שעורים (ב"ב רע"ה) שעמד בזה וברמב"ם (זכיה ומתנה ו, יז) ובהג"מ אישות (כג, לח) ובשו"ת הריב"ש (שכ"ח). והלבוש (חו"מ רט, ד) כתב דחסרון דשלב"ל הוא מחמת שאין לקנין על מה לחול.
וא"כ אפ"ל דהרא"ש וסיעתו סברו דעיקר החסרון בדשלב"ל אינו מפני שבעלי המקח אינם גומרים בדעתם לקיים המקח, אלא משום דבשלב"ל חסר בקנין, דאין לו על מה לחול. ולכן גם באופן שלא חסר בגמירות דעתם מחמת שניתן להשיג את המוצר המבוקש בקלות ובמהירות, מ"מ מאחר ואינו מצוי ברשות המוכר ולא יגיע לידו דוקא חפץ ספציפי זה (כירושה) אזי אין קניינו מועיל. משא"כ הריצב"א וסיעתו סברו דחסרון דשלב"ל הוא מפני שלא גמרו בדעתם, אך בכה"ג שהסיכויים להשיג את הקניה הדרושה הינם בטוחים ומבוססים, חל הקנין גם כשאינו ברשותו.
ואכן שמחתי באומרים לי שבתשב"ץ (ח"ד חוט המשולש הטור השני סימן י"ג, הובא בס' משפטיך ליעקב ח"א) חילק בין דשלב"ל דחסרונו מצד שאין לקנין על מה לחול, לדבר שאינו ברשותו דחסרונו משום גמירות דעת.
אולם מדברי הכס"מ (מכירה כד, יג) לא נראה כדברינו, דכתב דאף לדעת הרמב"ם דהוי דשלב"ל, מ"מ כשהמוכר מתעקש להשיג את החפץ שהוזמן אין יכול הלוקח להתחרט מהזמנתו, דלגבי המוכר דנים אותו כדבר שבא לעולם מכיון והחפץ היה בעולם, עי"ש. ולדברינו מאי איכפ"ל שהיה בעולם, הא סו"ס לא עמד ברשות המוכר וחסר בקניינו, וצ"ע.
נמצא שכשהמוצר המוזמן הינו בר השגה ומצוי למכירה במקומות נוספים, מצינו דעות ראשונים שסברו דלא נחשב כדבר שלא בא לעולם וישנם הסוברים דגם באופן כזה החפץ נחשב לדשלב"ל ואין קניינו מועיל. (וכשמזמין מחברת הקניות חפץ שאינו בר השגה ואינו נמצא בשעת הקניה ברשות מנהלי החברה, הרי"ז דשלב"ל).
ג) כתב רבנו ירוחם (נתיב י"ז מ"ט ע"ג) בשם בעל העיטור דמסתברא דשלב"ל הוא דוקא בכגון פירות דקל דתרוויהו ידעי ומתני בדשלב"ל, אבל אי מוכר מתני לאקנויי ליה דבר שלא בא לרשותו ואדעתא דהכי יהיב זוזי, מחייב מוכר לקיומיה ליה תנאיה, ורבנו ניסים הכי ס"ל ואייתי ראיה מדגרסינן בתוספתא דתרומות בפרק האומר תרומה [עי' ירושלמי תרומות ה, ב] הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו, עכ"ל. והטור כתב שאין דעת אביו הרא"ש כן. וכ"כ במרדכי (ב"ב פ"ד רמז תקנ"ט) ובשטמ"ק (ב"מ מז, ב) בשם הר"י מיגש דלא כדעת העיטור. אמנם הסמ"ע (רט, ט) כתב כבעל העיטור. ויעויין בשו"ת רעק"א (תניינא קל"ד) שביאר דברי העיטור.
ואם כן למדנו מכאן שדעת הרא"ש וסיעתו שאע"פ שהקונה לא ידע שהמוצר שח(רט, ט) כתב כבעל העיטור. ויעויין בשו"ת רעק"א (תניינא קל"ד) שביאר דברי העיטור.
ואם כן למדנו מכאן שדעת הרא"ש וסיעתו שאע"פ שהקונה לא ידע שהמוצר שחפץ בו אינו נמצא כעת ברשותו של סוכן הקניות, מ"מ חשיב כדשלב"ל. אך דעת העיטור והסמ"ע דלא חשיב כדשלב"ל.
ד) השו"ע (חו"מ רט, ו) פסק: "הפוסק על שער שבשוק וקיבל דמים ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר, חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק, ואם חזר בו מקבל מי שפרע". ופירש הסמ"ע (סקכ"ג) דאף דהלוקח ידע שהחפץ אינו ברשותו, מ"מ כיון שמצוי הוא לקנות חייב לקנותו ולהשתדל להביאו לו. אך כשהחפץ אינו מצוי הוי דשלב"ל ואינו חייב לקנותו ולהשיגו. וכשעשה הלוקח קנין גמור כתב הנתיבהמ"ש (שם סק"כ) בדעת הסמ"ע דקנינו מועיל לגמרי, אך הש"ך (סקי"ג) כתב דלא קנה אלא רק לענין מי שפרע.
ובביאור דין זה מצינו ב' טעמים סותרים בב"י. בסימן רי"א כ' דדינא דחייב לקבל מי שפרע הוא דמפני שיצא השער הוי כיש לו והוי ככל קנין מעות בעלמא שמקבל מי שפרע, ואם קנה בקנין גמור הרי הוא קונה ממש. ובבדק הבית (ר"ט) כתב הב"י וז"ל: דע דהא דאמרינן בדבר שאינו ברשותו דהוי כדשלב"ל היינו לענין דלא קני אבל מקבל מי שפרע, עכ"ל. וכ' רעק"א (שם) דמבואר מהכא דחזר בו הב"י מדבריו וסבר דגם ביצא השער הוי דשלב"ל, אלא דמ"מ מכיון והדבר ישנו בעולם חייב במי שפרע, וא"כ גם כשיפעל קנין גמור אינו קונה אלא רק לענין מי שפרע.
ונראה דבב' טעמי הב"י נחלקו הסמ"ע והש"ך. דהסמ"ע סבר כטעמו הראשון של הב"י ולכן סבר שכשעשה קנין גמור מהני קנינו, והש"ך סבר כטעמא אחרייתא דהב"י ולהכי אינו קונה אלא לענין שחייב לקבל מי שפרע.
והש"ך סתר עצמו. דהשו"ע פסק (יו"ד קעה, ו) דהפוסק על שער, נותן לו כשער שהיו שוים כשנתן לו המעות והחוזר בו עובר במי שפרע. וכתב הש"ך (סקי"ב) דהיינו דוקא כשלא חייב עצמו בקנין, וכמש"כ השו"ע רט, ו, עכ"ד. וא"כ דבריו הינם הפוכים ממש"כ בחידושיו לסי' ר"ט, וצ"ע. ועי' בחות דעת (שם סק"ד) שעמד בזה.
ובגדר "יצא השער" הביאו בספרי זמנינו מחלוקת ראשונים. דבשיטמ"ק (ב"מ עב, ב) כתב בשם הריטב"א דבזה"ז יצא השער היינו דוקא כשהסיעו בני העיר על קיצתן שלא למכור אלא כפי השער ההוא, אך כשאין קצבה וכל אחד יכול למכור כמה שירצה, אע"פ שכולן מוכרים בשער אחד, אין פוסקין עליו.
ולפי"ז באתרי הקניות הממוחשבים שלא שומה עליהם ע"פ מחירון מוסכם או חוק ממשלתי למכור בסכום מסוים, הרי לא חשיב כיצא השער. אמנם הריטב"א שם דחה דבריו. ובשיטמ"ק (שם) הביא בשם הרי"ף בתשובה דיצא השער היינו שהמחיר עומד על כנו כחודשיים - שלשה, ובזה י"ל דשפיר המחיר בשוק עומד כן בד"כ (לולי תנודות מיוחדות במשק הכלכלי שאינם מצויות בד"כ) וחשוב כמוצר שיצא עליו השער, וא"כ מחויב להשיג לו את המוצר שהזמין.
סוף דבר הכל נשמע והתברר שאכן ישנם מספר דרכים ואפשרויות לקניית מוצרים בחברות המוכרות מוצרים דרך הטלפון ע"י חיוב כרטיס-אשראי והמסחר הוירטואלי במחשב מושתת גם הוא על אדני קנייני התורה.
הדברים ערוכים מתוך ספרו ויאמר שמואל, אלעד התשס"ח.
וחברה בע"מ נחשבת לפי חוקי המדינות לישות בפני עצמה וכביכול אינה קשורה למנהליה ואינה רכושם, וא"כ יל"ע לדעת הסוברים דקנין הנלמד מדין עבד כנעני דעניינו מדין זכיה ושליחות, וכיצד נוכל לבצע קנין זה בחברת אשראי בע"מ, שלחוקי הממשלה אינה שייכת לאחראיה, ולכאו' אינם בפרשת זכיה ושליחות בנכסיה. וראיתי לאחרוני זמנינו שעמדו בזה, וכתבו דנראה דאף אם נגדיר חברה בע"מ כשעבוד נכסים ללא שעבוד הגוף, לא מסתבר לומר שאין כאן גוף לביצוע קנינים וזכיה, ורק כשאסרה התורה איסור הגוף (כבריבית) יש הסוברים שאין איסור ריבית כשאין שעבוד הגוף, אך לענין קנינים וזכיה גם גוף שיש בו רק שעבוד נכסים לא איתמעט מקנינים ושליחות וזכיה, ופעולת אנשי החברה האמונים על המכירות מועלת.
אמנם ראה מש"כ בשו"ת שבט הלוי (ח"ה קע"ב) שחברה בע"מ שנתייסדה ע"י יחיד או רבים אשר משקיעים יחדיו כספים והרווח שייך להם, אזי אע"פ שבחוקי המדינות הוא כגוף אחר כלפי הבעלים האמיתיים, וממילא יוצא שאין כאן בעלים כלל. מ"מ על פי דין תורה מכיוון והוא וחבריו הם המשקיעים וכשהחברה מרויחה, הרווחים נזקפים לזכותם ובכוחם למכור וליתן בחברתם כאוות נפשם, הרי הם הבעלים ע"פ תורה. ועיין בזה בספרי שלהי דקייטא (סי' ל"ז) במש"כ בהגדרת חברה בע"מ שאכן מנהליו הם בעליו. ולפי"ז פשוט שראשי החברה ועובדיהם הפועלים מכוחם נחשבים לברי זכיה ושליחות בעסקי החברה בע"מ.
ובאופן שהעובדים בפועל בחברת האשראי הם יהודים יל"ע האם יכולים לזכות ולהיות שליחי הלקוח כשחלק מבעלי החברה הינם יהודים, ולומר דיהיו שלוחי הבעלים הישראלים ולא שלוחי הבעלים הנכרים, ועיין בזה בס' משפטיך ליעקב ח"ב (להגרצ"י בן יעקב שליט"א).
ואמנם יש לעיין דמאחר דהחנווני לא אמר שום אמירה ורק לקח הכרטיס אשראי, השתמש בו והחזירו, וכן הלוקח, א"כ לכאו' ליכא ביה הודאה, דלישנא דקרא הוא "אשר יאמר כי הוא זה", דבעינן אמירה, וליכא. ומ"מ התחייבות איכא כמש"כ.
אמנם יל"ע דהא לא ס"ל כן בפ"ד דשותפין ה"ב.
ויש הסוברים דנראה דהוא שעבוד בגופו של האדם, כ"מ בב"י ריש סי' קע"ו.
וראה שהב"י בסי' קע"ו מבאר דלהר"מ והראב"ד פ"ד דשותפין כו"ע מודים שבשיעבוד גופו חל שפיר.
